A guarda (também conhecida como poder paternal) é - em termos simples - o direito e o dever de cuidar e educar o filho menor. Inclui também o direito de tomar decisões sobre questões importantes da vida da criança, como a parentalidade, a educação, os cuidados de saúde e a religião.
O que é a guarda conjunta?
Nos Países Baixos, os pais têm a guarda conjunta dos filhos se forem casados ou tiverem uma união de facto registada.
A partir de 1 de janeiro de 2023, o pai que não seja casado com a mãe e que não tenha uma união de facto registada terá a guarda conjunta com a mãe se tiver reconhecido a criança. Se a criança tiver sido reconhecida antes de 1 de janeiro de 2023, o pai não terá automaticamente a guarda conjunta. Nem mesmo se a criança tiver nascido depois de 1 de janeiro de 2023.
Para os pais solteiros ou não registados, cujo filho seja reconhecido a partir de 1 de janeiro de 2023, existem várias situações em que não se aplica a guarda conjunta. O sítio Web jurisprudence.com enumera claramente estas excepções (https://www.rechtspraak.nl/Onderwerpen/gezag). As excepções são:
- já existe um tutor da criança (que pode ser um indivíduo ou uma agência);
- ninguém tem a guarda da criança (por exemplo, a mãe é menor ou está sob tutela);
- já existem duas pessoas com a guarda da criança (por exemplo, a mãe e o padrasto);
- o reconhecedor teve anteriormente a guarda da criança (o reconhecedor pode requerer a guarda conjunta através da autoridade responsável pelo pedido de procedimento);
- a mãe e o reconhecedor declararam conjuntamente, no momento do reconhecimento, que a mãe exercerá a guarda exclusiva (o reconhecedor e a mãe podem ainda requerer a guarda conjunta) através do formulário de candidatura escrito; e
- reconhecimento é com consentimento substituto do direitoestabelecido (o reconhecedor e a mãe podem ainda requerer a guarda conjunta através do formulário de candidatura escrito.
O artigo 1:253c, n.º 1, do Código Civil (doravante BW) prevê que o progenitor que tem a guarda do menor e que não exerceu a guarda conjunta com a mãe pode requerer ao tribunal que confie aos pais a guarda conjunta do menor. O artigo 1:253c, n.º 2, do BW estipula que, no caso de o pedido ser para confiar aos pais a guarda conjunta e o outro progenitor com a guarda conjunta não consentir, o pedido só será rejeitado se
a. existe um risco inaceitável de a criança ficar retida ou perdida entre os pais e não se prevê que esta situação melhore suficientemente num futuro previsível, ou
b. a rejeição seja necessária no interesse superior da criança.
O motivo de recusa mencionado na alínea a) é designado na prática por "critério de fixação". O tribunal terá então de avaliar se existe um risco inaceitável de o menor ficar preso ou perdido entre os pais. Não é de esperar que esta situação melhore suficientemente num futuro previsível.
Mantém a sua guarda após o divórcio?
Em princípio, em caso de divórcio, ambos os pais conservam a guarda, exceto se o tribunal decidir em contrário.
Nos termos do artigo 1:251a do Código Civil, após a dissolução do casamento, a pedido de um dos progenitores, o tribunal pode determinar que a guarda de um filho pertence a um dos progenitores, se
- existe um risco inaceitável de a criança ficar retida ou perdida entre os progenitores e não se prevê que esta situação melhore suficientemente num futuro previsível, ou
- a alteração da guarda é necessária no interesse superior da criança.
O motivo de recusa mencionado na alínea a) é designado na prática por "critério de fixação". O tribunal terá então de avaliar se existe um risco inaceitável de o menor ficar preso ou perdido entre os pais. Não é de esperar que esta situação melhore suficientemente num futuro previsível.
Quando é que a autoridade pode ser retirada?
O poder paternal termina quando o filho menor atinge a maioridade (18 anos). Nalguns casos, o poder paternal pode também ser extinto por decisão judicial. Esta situação é designada por medida de cessação da guarda
A cessação da guarda é a medida de proteção da criança mais abrangente. Nos termos do artigo 1:266, n.º 1, do Código Civil (BW), o tribunal pode pôr termo à guarda de um progenitor (entre outras coisas) se o menor crescer de tal forma que o seu desenvolvimento seja gravemente ameaçado e se o progenitor não for capaz de assumir a responsabilidade pelos cuidados e educação referidos no artigo 1:247, n.º 2, do BW, num período de tempo aceitável para a pessoa e o desenvolvimento do menor.
O tribunal deve avaliar se uma medida de cessação da guarda é adequada com base em todas as circunstâncias do caso. Isto significa que a cessação da guarda não se aplica a todas as situações em que os pais não podem assegurar os cuidados e a educação num período de tempo aceitável. Nos casos em que é evidente, desde o início do processo de proteção da criança, que um progenitor não poderá assumir as responsabilidades parentais num prazo aceitável para a criança, pode ser imediatamente tomada uma medida de cessação da guarda. Nestes casos, não é necessária uma decisão de supervisão.
Já foi referido anteriormente que, durante o processo de divórcio, um dos progenitores pode perder a guarda dos filhos. O princípio básico da lei é que os pais exerçam a guarda conjunta dos filhos. Para tal, é necessário que os pais possam exercer a guarda conjunta e tomar decisões importantes sobre os filhos em concertação conjunta ou, pelo menos, que possam acordar previamente situações que possam surgir. De acordo com o artigo 1:251a, n.ºs 1 e 2, do Código Civil (BW), o tribunal pode confiar a um dos progenitores a autoridade parental se
a. existe um risco inaceitável de a criança ficar retida ou perdida entre os pais e não se pode esperar que esta situação melhore suficientemente num futuro previsível, ou
b. a alteração da custódia é necessária no interesse superior da criança.
É possível restaurar a autoridade?
O artigo 1:277, n.º 1, do Código Civil prevê que o tribunal pode restituir a guarda ao progenitor cuja guarda tenha sido cessada a seu pedido, se
a. o restabelecimento da guarda é do interesse superior do menor, e
b. o progenitor tem capacidade permanente para assumir a responsabilidade pelos cuidados e educação do menor.
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